شماره نظریه: 7/94/0161 – تاریخ نظریه: 1394/01/25
استعلام:
به لحاظ غير قابل احراز بودن ملك مشاعی دادگاه دستور فروش ملك مشاعی را صادر نموده است، آيا:
1-دستور فروش قطعي است يا قابل تجديدنظر؟
2-آيا براي رسيدگی به درخواست فروش ملك مشاعی نياز به تعيين وقت رسيدگی و دعوت طرفين مي باشد يا اينكه دادگاه بدون تعيين وقت رسيدگی در وقت فوق العاده و با ملاحظه نظريه اداره ثبت مبني بر اينكه ملك قابل احراز نيست، دستور فروش را صادر می نمايد؟
3- چنانچه دستور فروش صادر و به اجراي احكام ارسال شود آيا برای احكام بدواً بايد براي جلوگيری از نقل و انتقال ملك نسبت به توقيف آن از طريق اداره ثبت اقدام نمايد يا اينكه دستور فروش متضمن توقيف آن نيست و متقاضی اگر تمايل دارد بايد از طريق دستور موقت اقدام كند؟
4- چنانچه دستور فروش ملك مشاعی صادر و جهت اجرا به اجراي احكام ارسال شود سپس قبل از فروش ملك احدي از مالكين مشاعي به صورت رسمي سهم خود را واگذار كرده باشد، آيا نياز به صدور دستور فروش ديگري از دادنامه ميباشد يا اينكه با همان دستور فروش قبلی ملك به فروش ميرسد و چنانچه با دستور قبلی ملك به فروش ميرسد يا بايد مراتب فروش ملك به مالك جديد هم اعلام گردد يا خير؟ علی الخصوص اينكه ممكن است از مالك جديد آدرسی در دسترس نباشد و اطلاع از طريق نشر آگهی نيز هزينه بر و باعث اطاله عمليات اجرايی است؟
5-با توجه به اينكه دستور فروش نياز به صدور اجرائيه ندارد، آيا در راستاي ماده 160 از قانون اجرای احكام مدنی نيازمند پرداخت حق الاجرا مي باشد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
2 و1- دستور فروش ملك مشاعي كه دادگاه به استناد ماده 4 قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 1357و ماده 9 آيين نامه اجرايي آن مصوب 1358 صادر می كند، نه حكم و نه قرار است؛ لذا قطعی و لازم الاجرا و غير قابل تجديدنظر خواهی است و برای صدور آن تعيين وقت رسيدگی ضرورت ندارد.
3-مستفاد از قانون و آئين نامه مزبور، صرف صدور دستور فروش، موجب جلوگيری از نقل و انتقال ملك مشاع نيست بنابراين متقاضی بايست طبق مقررات مواد 310 به بعد قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، از مرجع صالح تقاضای دستور موقت بنمايد.
4- با عنايت به مواد اول وچهارم قانون مزبور، دستور فروش ملك مشاع، با تقاضاي يك شريك نيز صادر مي گردد لذا انتقال حصه ساير شركا به اشخاص ديگر قبل از فروش، مانع اجراي دستور نيست و نيازی به اعلام دستور فروش به منتقل اليه نيست بلكه در مرحله اجرا و مزايده، واحد اجرای احكام مدني طبق مقررات، مالكين را مطلع می نماید.
5-با عنايت به اينكه دستور فروش، حكم و قرار نيست لذا اجرای آن مستلزم صدور اجرائيه و درنتيجه پرداخت حق الاجرا نيست و مواد 158 و 161 قانون اجرای احكام مدنی ناظر بر محكومٌبه می باشد.