شماره نظریه : 7/1403/891 شماره پرونده : 1403-66-891
استعلام:
1- چنانچه فردی ملکی را بر اساس دستور نقشه به مساحت مشخص فروخته باشد؛ اما بر خلاف نقشه اولیه، در حیاط ملک (مشاعات ملک) مبادرت به ساخت چند مغازه نماید و با طرح موضوع در کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری به پرداخت جریمه محکوم شود، آیا رأی صادره از سوی این کمیسیون رفتار فروشنده را جواز می‌بخشد؟ آیا خریدار یا خریداران می‌توانند مطالبه حق نمایند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، آیا می‌توانند دعوای ابطال سند مالکیت و اصلاح اسناد و سپس خلع ید و قلع و قمع مستحدثات را مطرح کنند و یا تنها می‌توانند مطالبه وجه به نرخ روز به نسبت سهم خود از قسمت مشاعی که کاهش یافته است را درخواست کنند؟ 2- آیا بین فرض اخذ پایان کار و عدم صدور صورتمجلس تفکیکی و سند مالکیت برای هر واحد و فرض صدور صورتمجلس تفکیکی و سند مالکیت، تفاوتی وجود دارد؟
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:
1- در فرض سؤال که ملک و مشاعات آن به فروش رسیده است؛ اما فروشنده پس از فروش در حیاط ملک مبادرت به ساخت و ساز چند مغازه نموده است، اولاً، صدور رأی از سوی کمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداری مصوب 1334 با اصلاحات و الحاقات بعدی مبنی بر محکومیت به پرداخت جریمه صرفاً ضمانت اجرای تخلفات ساختمانی صورت گرفته از سوی مرتکب است؛ اما اقدامات خلاف قانون مالک نسبت به حقوق مالکانه دیگران را مشروعیت نمی‌بخشد. ثانیاً، در فرض سؤال، تصرف بعدی در مشاعات ملک و ساخت و ساز در آن اقدامی مغایر قانون و تصرف در املاک غیر و تابع عمومات حاکم بر موضوع است و بر این اساس، حق مالکان یادشده بر طرح دعوا و حسب مورد درخواست خلع ید و قلع و قمع مستحدثات یا مطالبه خسارت به قوت خود باقی است؛ اما موجب قانونی برای مطالبه وجه به نرخ روز به نسبت سهم خود از بخش مشاعی نیست و در صورت مطالبه غرامت، تعیین میزان آن بر اساس نظر کارشناس و در نهایت به تشخیص دادگاه است. 2- در فرض سؤال با توجه به مراتب پیش‌گفته، دعوای مالکان بخش‌های مشاعی ملک در خصوص ساخت و سازهای خلاف قانون صورت گرفته تابع عمومات حاکم بر قضیه است و تنظیم یا عدم تنظیم صورتمجلس تفکیکی و صدور یا عدم صدور سند رسمی مالکیت برای مالکان، مؤثر در مقام نیست.
